El SMS y Correo Electrónico Certificados NO son pruebas fehacientes

La respuesta corta a la pregunta que encabeza esta entrada es "porque no identifican al receptor de la comunicación efectuada".

Ahora justifiquemos esta respuesta, para ello, deberíamos saber la respuesta a otra pregunta:

¿Qué es una comunicación fehaciente según la Legislación actual?

Una comunicación fehaciente es aquella con valor probatorio documental, en la que, según la Ley 1/2000, del 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil, deben quedar acreditados una serie de datos para que la documentación aportada como "fehaciente" asociada a dicha comunicación pueda tener la mayor fuerza probatoria.

¿Qué datos son necesarios que se acrediten para que una comunicación tenga valor probatorio según dicha Ley?

1. Hecho, acto o estado de cosas que se documenten, es decir se debe poder acreditar el contenido literal íntegro (resúmenes o algoritmos que resuman contenidos pueden ser desestimados y no serían válidos ya que diferirían del contenido literal íntegro enviado) así como el estado/s de la comunicación efectuada, incluyendo el resultado final de la entrega y teniendo en cuenta que para un estado final en el que se entregue la comunicación al destinatario, éste resultado de entrega sólo se podrá acreditar fehacientemente si se cuenta con el recibí por parte del destinatario (firma, NIF, nombre y apellidos para personas físicas, sello de empresa para personas jurídicas u otra identificación plena del receptor).
2. Fecha en la que se produce dicha comunicación y documentación, es decir se debe poder acreditar sin lugar a duda la fecha de emisión de la comunicación y del resto de documentación asociada a dicha comunicación, ya sea mediante soporte físico o electrónico.
3. Identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella, es decir, si se confía en un  Tercero de Confianza o Servicio de Confianza (figura contemplada según la legislación vigente) se debe poder acreditar la identificación plena de las personas físicas que representan a dicho Tercero de Confianza imparcial y la identificación plena de las personas físicas o entidades jurídicas que actúan como receptores y destinatarios de la comunicación efectuada.

¿Cumple el SMS Certificado y/o el Correo Electrónico Certificado (email Certificado) lo indicado en la Ley?

NO, tanto el SMS Certificado como el Correo Electrónico Certificado, no dejan constancia de la recepción de la comunicación y por tanto no se puede demostrar que el destinatario la haya recibido; con estos soportes electrónicos sólo podremos obtener la confirmación de entrega (que se ha entregado al buzón o bandeja de entrada, pero no se identifica si el destinatario ha recibido la comunicación) o de lectura en el caso del correo electrónico (que se ha marcado como leído, pero no se identifica plenamente quién marcó la lectura del correo o quién lo ha recepcionado).

Para que una comunicación fehaciente conste como entregada, se deben consignar los datos de recepción del destinatario, que serán:

• Según la jurisprudencia actual en el caso de burofax postal: Nombre y apellido, firma y NIF del destinatario para personas físicas y/o mismos datos o sello para personas jurídicas.

• En el caso de comunicaciones fehacientes por vía electrónica (SMS, email u otro canal electrónico), conocidas como burofax electrónico: Firma electrónica del destinatario, emitida con certificado digital reconocido (propio o DNIe 1.0, 2.0 o 3.0). En este último caso de burofax electrónico Notificad@s es la única empresa privada que ofrece esta solución, ampliamente utilizada en los servicios de Administración Pública como la única fórmula de comunicación e identificación fehaciente (por ejemplo: presentación de la declaración de la renta para personas físicas o cualquier trámite para personas jurídicas en AEAT).

Estableciendo un paralelo con burofax postal, para que un burofax postal conste como entregado a efectos probatorios, es preciso recabar los datos identificativos de la persona que recepciona dicho burofax postal. ¿Podría darse como entregado a efectos probatorios un burofax postal que se dejase en el buzón del destinatario o debajo de la puerta de la dirección del destinatario sin la intervención del mismo?

NO, sería una prueba que no se podría considerar como FEHACIENTE, pues no hay datos identificativos según exige la Ley de la persona que recepciona dicha comunicación.

Igualmente, en el burofax electrónico, ¿podría darse como entregado a efectos probatorios por el simple hecho de enviar un SMS Certificado y/o un Correo Electrónico Certificado, con o sin intervención del destinatario para acceder al contenido (por ejemplo mediante pulsar en un enlace de internet para acceder al burofax electrónico), si no se identifica fehacientemente al destinatario que recibe dicha comunicación?

Evidentemente NO, en este caso el SMS Certificado y/o Correo Electrónico Certificado NO sería una prueba que se podría considerar como FEHACIENTE, pues la Legislación actual sólo equipara la firma electrónica reconocida (del destinatario) como de igual validez que la firma manuscrita.

Y ¿qué sucede si entre remitente y destinatario, previamente, hay un acuerdo en el que se acepta el SMS Certificado y/o Correo Electrónico Certificado como medio de comunicación fehaciente?
En este caso, si bien se sigue sin cumplir con la Legislación vigente, el remitente podrá defender que el medio utilizado para notificar ha sido válido según el contrato previo firmado (de la misma manera que sería "válido" cualquier otro canal de comunicación electrónico: Twitter, WhatsApp, otra red social y/o canal de comunicación electrónico), pero siempre tendrá el inconveniente añadido de no poder presentar dicha prueba como una comunicación fehaciente.

En el ámbito tecnológico actual, ha proliferado el uso de comunicaciones fehacientes electrónicas, como el SMS certificado o el Correo Electrónico Certificado, en las que sólo se puede certificar el contenido comunicado y la identidad del remitente, pues ambas tecnologías no permiten identificar por sí mismas identificar al destinatario y/o receptor de la comunicación.

Con el fin de evitar problemas desagradables y que la comunicación efectuada por el remitente sea desestimada como fehaciente, os aconsejamos que verifiquéis vosotros mismos si vuestro proveedor habitual de comunicaciones fehacientes cumple con la Legislación actual.

Notificad@s se ha como posicionado líder de notificación y comunicación fehaciente en el ámbito privado. Según el reciente estudio de mercado efectuado en Octubre de 2014, somos los únicos en el mercado que ofrecemos de forma conjunta servicio de burofax en modalidad postal y en modalidad electrónica que gozan de plena validez y se adecúan a la Legislación actual, incluso en el caso del burofax electrónico, donde el destinatario debe firmar electrónicamente (con su certificado digital reconocido, como por el ejemplo el nuevo DNIe 3.0) para recibir dicho burofax.

Para complementar nuestros servicios y su acreditación ante las autoridades que correspondan, durante 5 años desde la contratación del burofax, el remitente puede solicitar cuando lo precise:

• Acuse de Recibo: Contiene los datos identificativos del emisor y del receptor de la entrega que hemos citado en este artículo, tanto en modalidad postal como electrónica (en este caso se incluye firma electrónica reconocida del destinatario); se acredita fehacientemente el resultado de la entrega de un determinado envío de burofax (postal o electrónico).

• Testimonio Notarial de Certificación de Contenido: Contiene los datos identificativos del emisor y del receptor y el contenido literal íntegro de la comunicación de burofax efectuada en documento público firmado por Notario y expedido en Papel Timbrado Notarial; se acredita fehacientemente el contenido literal de un determinado envío de burofax (postal o electrónico)